再审申请人黄某某因与被申请人乐东黎族自治县尖峰镇山道村民委员会（以下简称山道村委会）、乐东黎族自治县人民政府（以下简称乐东县政府）及原审第三人乐东黎族自治县尖峰镇山道村民委员会第六村民小组（以下简称第六村民小组）农村土地承包经营权行政登记一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼行终172号行政判决，黄某某委托海南建亚律师事务所周亮律师、林超实习律师作为其审判监督程序委托代理人向最高人民法院申请再审，本案现已终结，律师就本案的承办过程进行整理，并作相应的法律分析。
黄某某于1983年搬入并落户山道村委会，成为第六村民小组（原第六经济合作社）村民，由于没有赶上海南省1983年第一轮农村土地家庭承包，没有获取任何土地，包括具有保障性质的家庭承包土地，通过黄某某申请并经乐东县凤山乡人民政府（山道村委会的前身）同意，1985年6月24日，黄某某向乐东县凤山乡人民政府承包位于凤山大队农场的5亩土地，后于同年7月10日经乐东县尖峰区公所批准，扩大承包的土地至10亩，并颁发了《土地使用卡片》。1991年8月20日，黄某某在原承包地的基础上，扩大承包土地至17.5亩，并由乐东县尖峰镇人民政府向黄某某颁发了《家庭联产承包合同手册》。1998年12月31日，第三人黄某某扩大承包土地至现争议的23.5亩，当时正好是海南省进行第二轮农村土地家庭承包，整个山道村委会对每户农户都进行农村土地分配，包括家庭承包方式土地，按照当时的政策，山道村委会将23.5亩土地以家庭承包方式发包给黄某某，并与山道村委会签订了《家庭承包耕地合同书》，并取得《家庭承包耕地手册》，双方约定承包期为30年。乐东县政府亦于1998年12月31日向黄某某颁发争议的23.5亩承包地的《农村集体土地承包经营权证》。2005年8月15日，第六村民小组为黄某某的23.5亩承包地填写《农村土地承包经营权证登记表》后上报尖峰镇政府，尖峰镇政府审核盖章后上报乐东县农业局审核，乐东县农业局审核并报乐东县政府批准后，乐东县政府向黄某某颁发0510642号《农村土地承包经营权证》。自1998年12月31日起，黄某某便使用争议的23.5亩承包地至今。2014年，因乐东县政府实地丈量征用土地后，山道村委会要求乐东县政府其给付征地补偿款，黄某某持有0510642号《农村土地承包经营权证》出来反对，由此引发纠纷。
为此，山道村委会向海南省第二中级人民法院起诉称黄某某于1985年侵占凤山大队农场的部分土地归自己所有，为了霸占该地，不知何时非法填写了《海南省农村土地承包经营权证登记表》，把侵占的土地登记在《农村土地承包经营权证》上。从黄某某取得的公章、主管部门盖章，第六村民小组和农业局也没有存档，足以说明其取得该承包经营权证的程序违法。乐东县政府未履行法定职责，没有了解土地权属，也没有认真审查、调查，对承包经营权证的手册管理不严，让黄某某有机可乘。山道村委会认为乐东县政府的颁证行为存在程序和内容违法，严重侵犯其的合法权益，应当予以撤销，因请求法院依法撤销乐东县政府为黄某某颁发的0510642号《农村土地承包经营权证》。
法院判决/裁定：
一审法院认为：一、黄某某早于1998年便与山道村委会签订了《家庭承包耕地合同书》，双方约定黄某某以家庭方式承包争议的23.5亩土地，承包期为30年。且自1998年起，黄某某便一直使用争议的23.5亩土地，至2005年被告乐东县政府向黄某某颁证前，黄某某已经实际使用该争议地七年之久，黄某某已实际取得争议的23.5亩承包地的家庭承包经营权，黄某某对争议的23.5亩承包地显然具备合法的土地来源，乐东县政府据此向黄某某颁发0510642号《承包证》认定事实清楚。0510642号《承包证》并非争议的23.5亩承包土地的所有权归属的权利证明书，其对发包人的登记信息虽有误，但并不影响争议的23.5亩承包地的所有权实际归属于山道村委会，不能据此否认黄某某已经实际取得家庭承包经营权。二、黄某某系第六村民小组村民，其所在的第六村民小组根据黄某某已实际取得23.5亩承包地的家庭承包经营权的事实，在填报《农村土地承包经营权证登记表》时，将争议土地登记给黄某某一家并上报尖峰镇政府审核盖章后，上报给乐东县农业局，后由乐东县政府向第三人黄某某颁证的行为符合《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条所规定的以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权证的颁证程序。乐东县政府向黄某某颁发0510642号《承包证》的行政行为符合法定程序。综上，山道村委会的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院判决驳回原告山道村委会诉讼请求。
山道村委会不服一审法院判决，上诉至海南省高级人民法院称，一、涉案土地归山道村委会集体所有，0510642号《承包证》登记发包方为第六村民小组是错误的。二、黄某某承包方式不是家庭承包而是其他方式承包，0510642号《承包证》登记为家庭承包错误。1985年山道村委会与黄某某签订了专业承包（其他方式承包）山道农村5亩坡田15年直至2000年的土地合同，说明从一开始就是以其他方式承包山道村委会的土地，在此基础上不断拓展。三、黄某某提供的证据承包手册和承包合同没有第六村民小组法定代表人的签名，就是未曾经过山道村委会全体村民会议讨论通过，也未经山道村委会全体村民会议讨论通过并形成承包方案。
二审法院认为：本案的争议焦点是乐东县政府颁发0510642号《承包证》的行为是否合法。一、关于0510642号《承包证》中登记发包方为第六村民小组是否合法的问题。根据本案查明事实，0510642号《承包证》上登记的发包方为第六经济合作社（即第六村民小组）。但在诉讼中第六村民小组否认其为涉案土地的所有权人。黄某某提供的《土地承包合同》中落款处也是山道村委会盖章。因此涉案土地发包方应为山道村委会。乐东县政府颁发的0510642号《承包证》中发包方登记为第六村民小组显属错误。二、关于0510642号《承包证》的颁证程序是否合法的问题。由于涉案土地属于山道村委会集体所有，因此第六村民小组对涉案土地没有管理使用权，也就不具备合法上报和申请办理承包经营权证的权利，乐东县政府没有尽职审查，导致该《承包证》颁证程序违法。三、关于0510642号《承包证》中登记发包方式为家庭承包是否合法的问题。二审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条的规定认为，家庭承包是一种带有保障性质的集体组织成员平等享有土地承包权的一种承包方式，且要有民主议定的承包方案。对于其他方式承包，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。本案乐东县政府提交的证据中没有土地承包方案。且黄某某和凤山乡人民政府（即山道村委会的前身）于1985年签订的承包合同中明确写明承包土地属性为“荒地”，面积为5亩，黄某某之后不断扩展其承包土地面积至23.5亩。因此，黄某某对于涉案土地的承包不属于具有保障性质的家庭承包，而是其他方式承包。乐东县政府审核颁发0510642号《承包证》过程中未认真审核材料是否齐全，该承包是否符合相关土地承包原则，是否符合家庭承包的形式，即以家庭承包方式登记颁证，事实不清，证据不足。且乐东县政府在诉讼中也自认其工作失误，登记不当。因此，二审法院认为0510642号《承包证》颁证行为中关于发包方和承包方的登记事项事实不清、证据不足，但同时各方当事人对黄某某承包使用涉案承包地、拥有土地承包经营权的事实没有异议，因此本案应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定部分撤销，责令乐东县政府重新作出登记行为。原审判决驳回山道村委会的上诉请求和理由成立，应予支持。二审法院判决如下：一、撤销海南省第二中级人民法院于2015年11月18日作出的（2015）海南二中行初字第98号行政判决；二、撤销黄某某持有的农地承包权（尖峰）第0510642号《农村土地承包经营权证》中关于发包方和承包方式的登记事项；三、责令乐东黎族自治县人民政府重新作出关于涉案承包地的发包方和承包方式的登记行为。
第三人黄某某不服二审法院判决，向最高人民法院申请再审称，（一）原判决认定事实的主要证据不足。二审法院认定涉案土地发包方为山道村委会，证据明显不足。（二）原判决适用法律错误。二审法院认定黄某某对涉案土地的承包方式不属于具有保障性质的家庭承包，为其他方式承包，没有事实依据，适用法律错误。（三）有新的证据足以推翻原判决。黄某某按国家规定缴纳村提留费、乡统筹费等费用及土地的现状，足以证明黄某某是以家庭承包方式取得了涉案土地的承包经营权。
再审法院审查认为：（一）关于原判决认定事实的主要证据是否不足的问题。乐东县农地承包权（尖峰）第0510642号《农村土地承包经营权证》上登记的发包方为乐东黎族自治县山道村委会第六经济合作社（即第六村民小组），但该村民小组认为其并未办理涉案土地的集体土地所有权证，其并非涉案土地的所有权人。涉案土地坐落山道村委会红线图内，所有权人应为山道村委会，农村集体所有土地承包的发包人应为土地的所有权人，因此二审判决认定该土地证上所登记的发包人为第六村民小组错误，并无不当。（二）关于原判决适用法律是否错误的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地家庭承包，应有经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的承包方案，本案中并没有土地承包方案，且黄某某于1985年签订的承包合同中明确写明承包土地属性为'荒地'，乐东县政府也在诉讼中自认其工作失误，登记不当，但因各方当事人对黄某某承包使用涉案承包地、拥有土地承包经营权的事实没有异议，二审判决据此认定黄某某的承包方式为其他方式承包，并无不当。（三）关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。黄某某申请再审过程中，提交了1994年缴纳村提留费、乡统筹费等费用凭据及土地现状照片，拟证明涉案土地承包方式为家庭承包。再审法院认为，缴纳村提留费、乡统筹费等费用及土地的现状与土地的承包方式并无必然关联，该组证据不属于《中华人民共和国行政诉讼法诉讼法》第九十一条第二项规定的“新的证据”。因此，黄某某此项再审申请事由，再审法院不予支持。综上，再审法院作出驳回黄某某再审申请的裁定。
律师分析/思考：
本律师接受黄某某的委托代理，经过全面、细致研究案件后得出如下分析结果：
一、涉案土地的发包方主体为第六村民小组，乐东县政府登记无误。
首先，涉案土地系第六村民小组发包给黄某某的，由于在第二轮农村土地家庭承包时，第六村民小组还未刻印独立的公章，任何材料包括承包合同均由山道村委会代为盖章确认，不能以落款处有山道村委会盖章就臆断涉案土地发包方为山道村委会。根据当时的事实情况及黄某某提供的《土地承包合同书》也可以看出，当时各个经济合作社均无独立的印章，同一时期山道村委会各个经济合作社对内对外相关合同材料均由山道村委会代为盖章确认，因此发包方应为第六村民小组，山道村委会的盖章只是对承包合同进行一个确认。其次，第六村民小组作为发包方在层层上报时均经过山道村委会确认，由山道村委会登记填写并向上级报送，种种事实均可表明山道村委会对发包方为第六村民小组是予以认可的，山道村委会当时没有提出任何异议。第三，山道村委会并未提供政府颁发的土地权属证书或其他有效的登记证明材料予以证实其享有涉案土地的所有权。因此，涉案土地的发包方主体应为第六村民小组。
二、涉案土地的承包方式为家庭承包方式。
（一）黄某某通过家庭承包方式合法取得涉案土地承包经营权。
1983年，全国各地及海南省进行第一轮农村土地家庭承包，黄某某落户凤山乡人民政府（山道村委会前身）后，没有任何保障性质的家庭承包土地，因此凤山乡人民政府将辖区内的一块土地（即涉案土地）发包给黄某某用以保障性质的家庭承包土地，并签订了《凤山乡农户土地承包合同书登记表》，承包期限为15年，这完全符合1984年1月中央发出的《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》一号文件明确强调要继续稳定和完善联产承包责任制及土地承包期一般应在15年以上的文件精神。在这十多年的承包期限内，黄某某在这五亩的基础上不断开垦扩大，同时政府也予以黄某某颁发不同时期的家庭承包农村土地经营权相关证书，直至1998年海南省第二轮农村土地家庭承包，涉案土地由原来的5亩扩大至23.5亩。在1998年海南省第二轮农村土地家庭承包时，黄某某作为村集体经济组织成员，第六村民小组根据《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》等相关文件精神及规定，将涉案的23.5亩土地以家庭承包方式发包给黄某某，签订了《海南省家庭承包耕地合同书》，并颁发了相应证书予以确认，该承包土地属于具有保障性质的家庭承包土地，黄某某不再享有其他保障性质的家庭承包土地。
而在2003年3月，我国《农村土地承包法》开始实施，根据《农村土地承包法》相关规定，全国各地开始颁发或换发新的农村土地承包经营权证，由于全国第二轮农村土地家庭承包完成在前，《农村土地承包法》实施在后，从立法角度讲，为了保持政策的连续性和农村土地家庭承包的稳定，充分考虑到了与已经完成的第二轮农村土地家庭承包工作相衔接的问题，防止个别地方利用《农村土地承包法》变更已经签订的农村土地家庭承包合同，调整承包土地，侵犯农民的合法权益，《农村土地承包法》第62条专门规定了第二轮农村土地家庭承包的效力：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权或者林权等证书的，应当补发证书。”黄某某持有的0510642号《承包证》是在2005年依据我国《农村土地承包法》的规定予以换发的，这一点在乐东县档案局存留的《登记簿》也予以注明。且就法律追溯力问题而言，《立法法》第93条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。黄某某是于1998年就通过家庭承包方式承包了涉案土地，全村代表均在场以举手表决方式一户一户农户通过，并未形成会议记录等书面的承包方案，因为当时没有要求一定要形成书面材料，只要全村代表表决通过即可，而二审法院根据2003年3月才实施的《农村土地承包法》第十八条规定认为缺少承包方案，从而认定不属于家庭承包方式，严重违反法不溯及既往原则。法院在适用法律的情况下应结合案件的事实情况作出合理公正的认定。
再者，依据我国《物权法》第127条、《农村土地承包法》第22条等有关法律规定，土地承包经营权的设立，只需发包方和承包方达成意思表示一致，法律不要求该项物权的设立以登记为要件。土地承包经营权作为用益物权，是通过土地承包经营合同取得的，即土地承包经营权的取得应当签订土地承包经营合同，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，不能以县级以上地方人民政府发放土地承包经营权证行为代替签订土地承包经营权合同，更不能因此而否认农户的承包经营权。因此，黄某某与山道村委会第六村民小组签订的《海南省家庭承包耕地合同书》已确定了农村土地承包经营权的设立，黄某某已通过家庭承包方式取得了涉案土地的承包经营权，乐东县人民政府颁发的0510642号《承包证》只是根据发包方上报的《海南省家庭承包耕地合同书》等材料确认了黄某某的土地承包经营权，乐东县人民政府也未出现登记错误等问题。综上，黄某某系以家庭承包方式合法承包涉案土地，合法取得涉案土地承包经营权。
（二）涉案土地类别不属于荒地，不属于二审法院认定的其他方式承包范畴。
黄某某和凤山乡人民政府于1985年签订的《凤山乡农户土地承包合同书登记表》写明的“荒地”系双方凭借经验结合当时撂荒几年的土地现状从而进行认定的，不属于法律层面上的“荒地”，且《土地使用卡片》以及后来颁发《家庭联产承包合同手册》、《家庭承包耕地手册》、《农村集体土地承包经营权证书》和《农村土地承包经营权证》均注明属于坡园地、水田、旱田等耕地土地类别，同时所有证件均是家庭承包制下国家法律法规、政策规定应向承包方颁发的家庭承包农村土地经营权相关证书。再者，从当前土地现状的照片来看，涉案土地类型也不属于荒地。我国《农村土地承包法》第三条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。从上述材料来看，涉案土地不属于以其他方式承包的“四荒地”类型，土地的承包方式绝不可能是其他方式承包。
（三）黄某某按国家规定缴纳村提留费、乡统筹费等费用，足以证明黄某某是以家庭承包方式取得了涉案土地的承包经营权。
中共中央办公室、国务院办公室联合发出的《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第五条明确规定：“严格加强对土地承包费的管理。延长土地承包期和进行必要的‘小调整’，不得随意提高承包费，变相加重农民负担。除工副业、果园、鱼塘、‘四荒’等实行专业承包和招标承包的项目外，其它土地，无论是‘口粮田’、‘责任田’、‘经济田’，还是‘机动地’，其承包费都必须纳入农民上交的村提留乡统筹费的范围，按中央关于减轻农民负担的有关规定严格管理。”也就是说，其他方式承包（专业承包和招标承包等）的土地不需要缴纳村提留乡统筹费等费用的，黄某某按国家规定缴纳村提留费、乡统筹费等费用，因此黄某某对涉案土地的承包方式不属于其他承包方式，而是法律意义上的家庭承包方式。
（四）山道村委会及第六村民小组村民取得家庭承包土地经营权的途径及材料与黄某某一致。
通过律师走访山道村委会及第六村民小组村民了解到，村民在参与第二轮农村土地家庭承包时有部分村民与经济合作社签署了《海南省家庭承包耕地合同书》，有部分村民也未签署合同。村民均称：在1998年第二轮农村土地家庭承包整个过程均由村委会的各个经济合作社（即村民小组）组织进行，在农户原先第一轮农村土地家庭承包取得的土地基础上按人均进行分配，由各个经济合作社统一对每户农户进行登记，并层层上报办理承包经营权证，再统一下发给各个农户手中，到了2005年，农户接到经济合作社通知要统一收回原先下发的土地承包经营权证，重新换新的土地承包经营权证，也就是现在使用的土地承包经营权证，整个换证过程均由经济合作社（村民小组）统一进行，而且发包方均登记为各个经济合作社的全称。通过多次走访，村民所述的事实与黄某某情况一致，有的签署了承包合同，有的未签署，甚至有个别经济合作社为了方便，所有材料直接由经济合作社工作人员代签，以至于农户现在手中只有土地承包经营权证，任何材料均未见过，也未签过，包括承包合同、承包方案等材料，但是农户以家庭承包方式取得土地承包经营权是不争的事实，不能因此而予以否认。
三、现状思考
由于山道村委会及第六村民小组村民甚至整个尖峰镇乃至乐东县其他乡镇的村民在1998年第二轮农村土地家庭承包时以家庭承包方式取得的土地承包经营权的方式均与黄某某的情况一致，本案将成为典型案例向海南省乃至全国扩散，届时将会引发一系列的社会问题，村委会或村民小组（个别乡村干部）容易滥用权力，以权谋私，均可以未制定家庭承包土地承包方案（当时海南省内多地区基本未形成书面的土地承包方案）为由强行通过诉讼程序剥夺村民以家庭承包方式取得的土地承包经营权，农民的保障性质土地将得不到保障，这有违了我国相关农村政策，也不符合《农村土地承包法》立法原则及立法者的初衷，极大损害了农民的利益。
以上为律师在承办过程中对本案的法律思考及分析，如有不同观点望提出并予以指正！
本案现已向最高人民检察院申请抗诉。
律师在线一：
